来源：上海法治报
2023-06-06 19:52:16
生物工程硕士陈某创业
(相关资料图)
生产健美增肌的激素产品
颇受健身人群青睐
但他没有取得药品生产、经营许可证
最终被警方抓获并被判刑
陈某不服并上诉
称产品并非是药品
罪与非罪？
近日，上海市第二中级人民法院
公布了这起案例
生物工程硕士的创业路
陈某，生物工程专业硕士，毕业后一直从事药品研发工作。
近年来，随着 " 健身热 " 持续升温，运动健身相关产品迎来了较高的市场需求。陈某研发了一种合成重组人生长激素，这种激素有健美增肌的用效，颇受健身人群青睐。
此后，陈某成立了一家生物技术工程公司，在没有取得药品生产、经营许可证的情况下，他将自行研发的这款产品销售给了王某经营的公司，销售金额达 80 余万元。而王某也没有取得药品生产、经营许可证，他在陈某处进货后通过网店等平台加价零售，销售金额达 190 余万元。
尽管生意做得风生水起，但问题在于，这种正版的重组人生长激素是被《国家药典》列为的处方药，而陈某和王某都没有取得相关行政许可。在公安机关的一次例行检查中，二人被抓获。
经鉴定，陈某和王某销售的重组人生长激素和正品药中有效成分一致，但根据当时的相关司法解释，二人非法经营药品的行为已构成犯罪，于是，一审法院以非法经营罪分别判处陈某、王某有期徒刑 5 年 2 个月、5 年 9 个月，并处罚金。
一场罪与非罪的争论
一审判决后，陈某不服，上诉至上海二中院。陈某的上诉理由是，他经营的是成分有效的产品，且该产品并非药物，要求二审改判无罪。
就在此期间，最高院、最高检发布了《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，删除了 " 未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚 " 的规定。
陈某的辩护律师也据此提出了无罪的辩护意见，要求二审改判陈某无罪。
本案的案情和《我不是药神》的情节有相似之处，其本质是法理与情理的冲突。涉案的重组人生长激素虽然未取得药品批准文号，但鉴定结论显示，其中的有效成分和正品药物相同。两位 80 后的被告人都是家中的顶梁柱，上有老下有小，如果锒铛入狱也会使两个家庭都陷入前所未有的困境。一时间，对二人是否定罪处罚的问题，让法官陷入了深思。
从定性到量刑
在本案审理之前，《药品管理法》也进行了修改，删除了对未取得药品批准文号的药物以假药论的规定。
从立法的发展趋势上看，对于非法经营具备真实成分的药物的行为，一般情况下不再以非法经营罪进行刑事打击。那么，本案两名被告人的行为是否一定没有社会危害性，可以认定为无罪了呢？
审理中，合议庭检索了大量资料，发现重组人生长激素是利用基因工程技术合成的生长激素，自 20 世纪 80 年代以来，重组人生长激素经过四代技术迭代，已经达到和生长激素生物活性、氨基酸含量、序列和蛋白质结构一致的水准。这种重组人生长激素不仅仅是被《国家药典》列为处方药的一般药物，也与被《兴奋剂目录》列为兴奋剂物质而严管的 " 生长激素 " 有相同的药理作用。为了进一步确定其属性，我们又向相关机构进行了函询，得到回复是，" 被认定为兴奋剂 "。
至此，可以认定，本案所涉重组人生长激素具有双重属性，既是处方药、也是兴奋剂。根据《反兴奋剂条例》，兴奋剂是国家明令禁止生产、销售的物质。《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，未经许可经营、销售兴奋剂的，以非法经营罪定罪处罚。即便相关药品管理的司法解释进行了修改，但基于重组人生长激素的兴奋剂属性，也应以非法经营罪对二人定罪处罚。
据此，合议庭认定，一审法院以非法经营罪对陈某、王某定罪是正确的，综合考虑二人实质社会危害性和非法经营兴奋剂 " 情节特别严重 " 标准尚未明确，二审对陈某、王某的量刑予以调整，分别改判为有期徒刑 1 年 10 个月、2 年 2 个月，并处罚金。
二审宣判时，二人噙泪道谢。陈某出狱后，专程来到法院表示感谢。
法官心语：
通过 " 穿透式 " 实质审查
让判决结果实现法理情相统一
如何既不枉纵犯罪，保护人民群众的用药安全，又充分考量行为人的实质社会危害性和主观恶性，作出准确的、符合法理情相统一要求的、经得起历史检验的裁判？上海二中院法官张鹏飞认为，必须探索和坚持法理情相统一的裁判方法。
首先，要在法律上严密论证，在宣告一个人有罪之前，不仅仅要认定行为人的行为符合犯罪构成，还要排除在情理上一切出罪的可能性，方能作出有罪判决；其次，在量刑时，应综合考虑行为人的主观恶性程度、实际危害后果和常识常理常情，作出适当的量刑。
上述这起案件的处理，关系的不仅仅是法律的准确适用，更是人民法院对于公平正义的现实演绎。通过 " 穿透式 " 实质审查方式，重点查明了重组人生长激素的本质属性，再结合陈某、王某二人从事该物品销售时间、对用途明知等情况，准确评估二人对重组人生长激素属性的认知、程度和注意义务，从而查明二人的主观状态和实质社会危害程度，进而作出最终判决。
来源 | 上海二中院
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